例如,当前民生问题成为国家关注的重点,这也是我国法治发展的新契机。
[12]尤其是在新兴的社会法领域,政策性条款更是比比皆是,甚至可以这样说,社会法在某种意义上就是政策法。从另一个侧面看,政策贯彻法治思维,法律规范政策过程,有助于政策的民主性和科学性,这是公共政策法治化的课题。
[7]比较而言,国内法学界对公共政策的关注明显少于经济学、社会学、公共管理学等学科,以至于法学理论上长期存在着对政策的普遍误读,人们习惯于将政策理解为党的政策,这在极大程度上限缩了政策的外延。善法良策是社会良好治理和达成善治的需要,是社会走向公平正义与和谐的保障。换言之,政策与法律的关系在实践层面上主要表现为四类政策法律现象,即公共政策走向立法以实现政策向法律的转化、介于政策与法律之间的政策法拥有不能替代的地位、法律框架内的法律政策确保法律的实效,以及公共政策法治化。在法理学上,政策与法律的关系是必须提及和阐述的,但法理学上与法律相关连的政策主要指的是党的政策。在政策与法律的关系上,不仅要重视政策向法律的转化,让法律多一些政策考量,更需要关注公共决策体制、政策过程、决策程序、决策责任和政策的正当性,让政策多一些法治元素。
实际上政策的作用远不只如此,就像在行政过程中政策与法律难以分离一样,司法部门依据政策有时与法律适用是结合在一起的,重视政策的作用有助于在追求法律效果的同时实现与社会效果的统一。改善党的领导引发了党的政策作用方式的变化,党的政策作用于国家和社会的直接程度减弱、间接性增强,这与三十多年前启动的中国法制化运动几乎是同步的。这三种关系在直白或隐喻的意义上构成了三种暴力统治形式:宏观暴力、金钱暴力和象征暴力。
竞争的导向不在于发表论文的多寡,而在于学术影响力,论文贵精不贵多,竞争的结果可能就是更重视作品质量,而不是数量。法律职业共同体的问题涉及的是法治的具体制度建设,而对于法学学术共同体来说,由于中国法学界存在着对平等、自由、开放的学术交往的种种限制,学术批判和交流存在着大量的无效现象,以致于法学学术争鸣可能呈现为虚假的学术繁荣,法学界很多热烈争论的问题可能并不具有现实意义或者根本是无效的:有些争论可能故意回避了重要的政治禁忌,有些争论可能言之无物,有些争论可能在方向上发生了根本性的错误,有些则存在着严重的学术不诚实现象等等。每一个学者的学术研究都会带有其时代性前见,这种前见限制了其观察当下社会的视野,因此需要通过学术发展的更新换代来克服这种局限性,这也需要一个开放、包容的学术体制。而且在法治建设任重而道远的情况下,法学界强有力的共识能为政治决策提供强大的思想支持和加强法制改革的执行力度,避免了理论的重负和持久的怀疑。
196法学学术共同体作为自主性公共领域属于更高层次的主体间性和交往手段, 2这个领域更加强调平等和自由,而学术自由是学术生命的保障。学术成果的评价、学术资源的分配以及学术职位的晋升依赖于学术位阶上的既得利益者的评审,而这种评审又缺乏竞争机制和公开机制来平衡,以致于造成了把持学术话语和学术资源的学霸现象。
本文将指出,由于对法学学术交往的种种限制,法学界很难达成有效的暂时性共识,即使一些表面上是有效的共识很多也是虚假的。在一个真正自由的学术体制中应该说任何学术批判多少都会带有一点个人动机,如增加自身的学术影响力、提高自己的学术地位、博取学术界的认可,任何一种学术批判都会试图掌握元理论的话语权,目的可能是出于个人自私考虑,但是结果却有利于公共利益。11只有当这三个有效性维度在主体间性上得到了实现,学术批判才有可能不断地达成某种程度的真正有效的短暂性共识。再次,学术等级制妨碍了学术发展的更新换代,使学术研究落后于时代的脉搏。
外在自由不可得,学者们就会转向内在自由,通过法学理论语言的晦涩化,学者才能获取某种程度的探讨某些敏感性问题的学术自由。宏观暴力在法学界的表现形态就是政治对学术的强权干预。所有这些情况在一种要求论文发表数量的学术体制中才会经常出现,在论文发表没有严格要求的学术体制中,学者也许就会更从容地去写作,对自己的观点更加精雕细琢,也许会少写更多的废话,而且只会提出自己赞成的观点。而中国法学由于受这三种关系的限制,学术批判往往流于你好,我好,大家都好的互相吹捧, 3而没有真正的学术交流。
为了规范学术交往,学术注释体例受到很多学者的强调, 在某种程度上加强了学者的自律,尽管还远远不够。就法学界而言,一方面各类资金源源不断地涌入学术界,另一方面有影响力的学术成果却很少问世,一方面是各类学术著作层出不穷,另一方面实践反响微乎其微。
因此,学者的待遇保障对于学术自由很重要,学者谈钱似乎不太合适,但是没有钱学术自由同样得不到保障。毫无疑问,具有这种类型政治正确性的强势话语也会有某种压制性,也会扭曲学术交往。
在等级关系中,上一等级就是真理,不容反驳,下一等级必须服从。宏观暴力对于法学界并非纯粹的理论抽象,只要想一想秦始皇的焚书坑儒,五六十年代的反右,和前苏联的古拉格群岛,我们就知道宏观暴力并非虚言。这种垄断在法学界构成了布迪厄所谓的象征暴力,其超越了机械强制与自愿服从,让那些年轻学者既爱又恨,既心怀不满又心存幻想,既是受害者又是自虐者。金钱对学术会产生间接的影响,可能造成人人心知肚明的虚假学术繁荣,也可能会试图控制学术思想的趋向和传播。多元化的学术竞争必然会打破行政化的学术管理体制,真正以学术自发形成的标准来衡量学术成果。14与西方国家在制度细节上的争论不同,中国法律制度问题太多,太严重,很多改革措施的合理性论证显而易见,没有太多的争议,关键就是实施问题。
这种思想的国有化 18在一个封闭的国家是有可能的,但是在今天高度开放的社会,任何绝对价值观都失去了其神圣效力,都需要进行公开的合理性论证。学术资助的分配也影响到学术研究论题的选择范围。
本文认为,在中国法学界,权力关系对象征权力的支配破坏了象征权力自身的说服和批判程序,使象征权力难以通过自身的运作逻辑建立布迪厄所谓的天经地义的定见,7 ,因此这种象征权力是无法得到学界的认可的,也是不具备合法性的。作为政治公共领域一个分支的法学学术共同体,如果要发挥其批判和建构政治决策的功能,就需要遵循公共性的组织原则,要具有普遍开放性,1因此,法学学术共同体不应该排斥特别的群体,要允许不同意见,对不同意见的处置应以公开性的讨论为方法,应避免势利的心态,学术资源的分配应以纯粹的学术标准来衡量而不应论资排辈。
理论争鸣如果不以法律实践为参照点,就永远不会达成共识。这一点决定了法学学术有着强烈的政治实践的旨趣,法学是无法回避对政治的讨论的。
后者则以权力为交流媒介,沟通双方是一种命令与服从的关系,政治领域有其自身的功能,旨在形成有集体约束力的决策,必要时使用暴力。这些限制远离表面上看得见的暴力,但是这正是宏观权力的成功之处,因为其避免了实际的实施,10 但无论如何,宏观权力如果缺少暴力的背景性支持,那么对于实现任何不具备合法性的目的都是不可思议的。法治国家的建设在法律共同体看来就是实现法律结构与政治结构的同一性,因此,法学学术以批判和建构政治秩序为重要使命。13法学界有不少学者试图摆脱价值判断的兴趣追求对法律制度做纯粹中立性解释,但是学术交往如果想达成理解,就必须关注学术共同体的共同认识兴趣,如法学学者都会以建设法治国家为基本的认识兴趣,否则法学学术共同体可能拒绝和其交往,如果学者大力提倡人治和德治,那么就很难获得其他学者的理解和认同。
就学者剽窃而言,问题就严重了。学者的剽窃论文一般都会公开发表,如果不公开发表也就没有必要剽窃了。
法学界的很多政治依附之作,也是缺乏真诚性的。而学术剽窃会造成不必要的观点重复,学术交流就产生了多余,成了无的放矢。
这和古典自由主义经济学理论中的道理是一样的。第二,学术剽窃会打击学术创新,阻碍学术交流。
学术剽窃在法学界的泛滥与不合理的学术体制有关,各个高校都会规定每一名教师每一年要发表多少文章,而论文期刊数量又特别有限,学术成果评价和学识职称评审又以论文和作品数量为衡量标准,因此,很多学者,特别那些资历不够显赫的年轻学者及可能在发表论文和著作上产生巨大的压力,在申请社会科学基金项目上也缺乏优势。学者剽窃对学术交往会产生以下扭曲:第一,剽窃学者会使其他人产生错误的认识,以为论文署名者就是论文作者,与非真实的作者对话就如同与一个撒谎的人对话,这种交流当然是不会产生任何成果的,当然其中也存在剽窃者也赞同被剽窃论文中的观点的可能性,但学术剽窃对学术交往的危害是显而易见的。这两方面就是目前中国法学界很多无解的争论的主要原因。在西方学术史上,我们也会发现类似现象,如霍布斯在英国内战前,出于政治原因隐蔽了自己的真实观点,虚与委蛇,敷衍神学常规,在严格信仰《圣经》的名义下却暗中削弱这个信仰的基础。
学者将理论语言复杂化,并非不真诚,出于真诚性的要求试图实现真实性,但是这种追求真实性的意图本身成了真实性的障碍。由于学术体制不够开放,各层次学者和学术机构在横向和纵向上缺乏流动性,导致学术界形成了某种等级体制,处于高等级的既得利益者就垄断了各种学术象征资本,致使象征资本的竞争机制受到权力控制,从而缺乏公平性。
12对于这一类在语言表达上晦涩的学说,即使对于法学专业人士也需要经过一番转译,才能通俗化,外行人士就更读不懂这些理论语言了。金钱对学术一般不会直接产生影响,如果金钱能够直接决定学术真理,那么企业家都会成为学者。
而受支持的改革,我们就可以畅所欲言,没有顾忌。没有这种对话和商讨,就不会有真正意义上的共识。